ANTECEDENTES Notas de actualización A finales del año pasado se inició la discusión de la iniciativa de Reforma Laboral, la cual busca desaparecer –o al menos limitar– a solamente los servicios especializados, el uso de
los esquemas de outsourcing o subcontratación laboral que han sido utilizados por muchas empresas en México, como parte de su modelo de negocio.
La justificación que se expresa por parte del gobierno para impulsar esta reforma es que los trabajadores han visto disminuidas sus prestaciones de seguridad social, y se ha evitado, por parte de las empresas, el reparto de utilidades, tal y como lo establece la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) y la legislación federal, todo ello, a través del uso de esquemas, los cuales simulan la verdadera relación laboral entre los trabajadores y los patrones.2
Por su parte, los empresarios (patrones) han hecho valer sus argumentos para que esta reforma incluya una adecuación a la obligación del reparto de utilidades entre los trabajadores, a una fórmula que fomente la productividad entre estos, favoreciendo la evaluación y reconocimiento al “valor agregado” generado por los mismos.3
Al tiempo que continúan estas discusiones, entraron en vigor las reformas al Código Fiscal de la Federación (CFF), las cuales establecen obligaciones a cargo de los asesores fiscales y de los contribuyentes, consistentes en revelar esquemas (reportables) que generen o puedan generar beneficios fiscales, y que se encuentran descritos en 14 supuestos contemplados por la ley.4
Asimismo, se establece en el propio ordenamiento, una facultad para que las autoridades fiscales puedan recaracterizar para efectos fiscales, los actos jurídicos que realicen los contribuyentes, los cuales produzcan un beneficio fiscal mayor al del negocio razonablemente esperado por la empresa con base en la información contemporánea disponible al momento en que se implementó el esquema o se celebró el o los actos jurídicos.5
Así las cosas, las reestructuras que realizarán las empresas para adecuar sus modelos de negocio a la nueva normatividad laboral –en caso de que sea aprobada por el Congreso de la Unión–, deberán analizarse integralmente a la luz de las nuevas disposiciones fiscales antes aludidas.
Con base en lo anterior, es indispensable diseñar una adecuada estrategia que cumpla con las nuevas regulaciones laborales y fiscales, buscando siempre proteger el patrimonio de la empresa, de sus socios y directivos, y brindarle una ventaja competitiva en la operación.
Para ello, es indispensable conocer los modelos de negocio de cada patrón y diseñar un plan de cumplimiento de acuerdo con la nueva normatividad, el cual le permita seguir siendo rentable.
1 Véase en: 12 nov anexo I.qxd (diputados.gob.mx) 12 nov anexo I.qxd (diputados.gob.mx)
2 Vamos a presentar una iniciativa de ley para poner orden todo lo relacionado con la subcontratación, el llamado outsourcing, que se ha utilizado como una forma de defraudación fiscal y sobre todo que afecta a los trabajadores porque de esta manera les niegan sus prestaciones laborales, los despiden a fin de año masivamente, y no les reconocen sus derechos laborales ni aguinaldo ni utilidades, nada. Así lo señaló el Mandatario mexicano en su conferencia de prensa matutina.
López Obrador señaló que el outsourcing se creó para facilitar a las empresas los trámites de contratación de servicio, pero se deformó, provocando la creación de despachos que se dedican a la subcontratación, los cuales en muchas ocasiones violan los derechos de los trabajadores.
Se echó a perder, hay despachos que se dedican a estos procedimientos que tienen miles de trabajadores; esto lo notamos ahora que se nos presentó la pandemia. De repente empiezan los despidos de trabajadores, pero de miles de trabajadores de una sola empresa, dijo.
Acompañando al Mandatario mexicano, Luisa María Alcalde, secretaria del Trabajo y Previsión Social, destacó que existen 4 millones 600 mil trabajadores bajo el esquema de subcontratación laboral, el cual afectará en sus pensiones porque terminarán jubilándose con salarios muy por debajo de lo que actualmente ganan. (Televisa.News)
3 El Consejo Coordinador Empresarial (CCE) propuso poner un tope a la Participación de los Trabajadores en las Utilidades de las Empresas (PTU) de 30 días de salario, como parte de los cambios a la iniciativa de subcontratación laboral, lo que representaría el doble de lo que actualmente recibe la mayoría de los trabajadores que reciben esta prestación
Carlos Salazar Lomelín, presidente del CCE, mencionó que una de las propuestas más importantes en la discusión del outsourcing es poner un tope a la PTU, a fin de atenuar el golpe a las finanzas de las empresas. Sin embargo, la propuesta del Gobierno Federal es que el reparto de utilidades sea de 60 días por año, por lo que a principios de año se adherirá el sector obrero a las pláticas de negociación de la iniciativa de subcontratación para encontrar un equilibrio entre 30 y 60 días, sin que impacte a las grandes empresas
El dirigente empresarial destacó que existe una actitud positiva del gobierno federal, en especial del Presidente Andrés Manuel López para atacar un problema añejo de más de 50 años y que nadie le había querido entrar: El reparto de utilidades. El Economista. 3 de enero de 2021
4 Véase en: Esquemas reportables (sat.gob.mx)
5 Artículo 5-A. Los actos jurídicos que carezcan de una razón de negocios y que generen un beneficio fiscal directo o indirecto, tendrán los efectos fiscales que correspondan a los que se habrían realizado para la obtención del beneficio económico razonablemente esperado por el contribuyente.
En el ejercicio de sus facultades de comprobación, la autoridad fiscal podrá presumir que los actos jurídicos carecen de una razón de negocios con base en los hechos y circunstancias del contribuyente conocidos al amparo de dichas facultades, así como de la valoración de los elementos, la información y documentación obtenidos durante las mismas. No obstante lo anterior, dicha autoridad fiscal no podrá desconocer para efectos fiscales los actos jurídicos referidos, sin que antes se dé a conocer dicha situación en la última acta parcial a que se refiere la fracción IV, del artículo 46 de este código, en el oficio de observaciones a que se refiere la fracción IV del artículo 48 de este Código o en la resolución provisional a que se refiere la fracción II el artículo 53-B de este código, y hayan transcurrido los plazos a que se refieren los artículos anteriores, para que el contribuyente manifieste lo que a su derecho convenga y aporte la información y documentación tendente a desvirtuar la referida presunción.
Antes de la emisión de la última acta parcial, del oficio de observaciones o de la resolución provisional a que hace referencia el párrafo anterior, la autoridad fiscal deberá someter el caso a un órgano colegiado integrado por funcionarios de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y el Servicio de Administración Tributaria, y obtener una opinión favorable para la aplicación de este artículo. En caso de no recibir la opinión del órgano colegiado dentro del plazo de dos meses contados a partir de la presentación del caso por parte de la autoridad fiscal, se entenderá realizada en sentido negativo. Las disposiciones relativas al referido órgano colegiado se darán a conocer mediante reglas de carácter general que a su efecto expida el Servicio de Administración Tributaria.
La autoridad fiscal podrá presumir, salvo prueba en contrario, que no existe una razón de negocios, cuando el beneficio económico cuantificable razonablemente esperado, sea menor al beneficio fiscal. Adicionalmente, la autoridad fiscal podrá presumir, salvo prueba en contrario, que una serie de actos jurídicos carece de razón de negocios, cuando el beneficio económico razonablemente esperado pudiera alcanzarse a través de la realización de un menor número de actos jurídicos y el efecto fiscal de estos hubiera sido más gravoso.
Se consideran beneficios fiscales cualquier reducción, eliminación o diferimiento temporal de una contribución. Esto incluye los alcanzados a través de deducciones, exenciones, no sujeciones, no reconocimiento de una ganancia o ingreso acumulable, ajustes o ausencia de ajustes de la base imponible de la contribución, el acreditamiento de contribuciones, la recaracterización de un pago o actividad, un cambio de régimen fiscal, entre otros.
Se considera que existe un beneficio económico razonablemente esperado, cuando las operaciones del contribuyente busquen generar ingresos, reducir costos, aumentar el valor de los bienes que sean de su propiedad, mejorar su posicionamiento en el mercado, entre otros casos. Para cuantificar el beneficio económico razonablemente esperado, se considerará la información contemporánea relacionada a la operación objeto de análisis, incluyendo el beneficio económico proyectado, en la medida en que dicha información esté soportada y sea razonable. Para efectos de este artículo, el beneficio fiscal no se considerará como parte del beneficio económico razonablemente esperado.
La expresión razón de negocios será aplicable con independencia de las leyes que regulen el beneficio económico razonablemente esperado por el contribuyente. Los efectos que las autoridades fiscales otorguen a los actos jurídicos de los contribuyentes con motivo de la aplicación del presente artículo, se limitarán a la determinación de las contribuciones, sus accesorios y multas correspondientes, sin perjuicio de las investigaciones y la responsabilidad penal que pudieran originarse con relación a la comisión de los delitos previstos en este Código.
Véase en: https://leyes-mx.com/codigo_fiscal_de_la_federacion/5o.-A.htm
INTRODUCCIÓN
Durante 2020 se presentaron diversas iniciativas de reformas a la Ley Federal del Trabajo (LFT) con la finalidad de atender un reclamo general que se suscitó como consecuencia de diversos escándalos fiscales por los famosos temas de facturación y deducción de operaciones inexistentes, así como el uso de diversos esquemas para eludir el pago de prestaciones de previsión social y de la PTU a los trabajadores.
Si bien, en muchos casos, la utilización de los esquemas de subcontratación obedece a razones meramente operativas y con clara justificación de no efectuar ciertas actividades que no son el objeto de la persona moral con la finalidad de ser más eficientes, también lo es, que se fue avanzando en el uso de estos esquemas, incluso para actividades esenciales y propias del objeto social de la empresa.
Lo anterior, fue agravándose como consecuencia de una clara apatía por parte de las autoridades tanto fiscales como laborales, las cuales fueron dejando que ciertos grupos que ofrecían estos esquemas tanto de facturación y deducción, como de contratación laboral con clara afectación a las tasas de retención, pago de cuotas de seguridad social y PTU, se enriquecieran y lograran penetrar incluso en los gobiernos estatales y municipales.
Así, ante una clara relajación de estos esquemas se fue profundizando la pérdida de respeto a la normatividad vigente por algunos asesores y patrones, de tal suerte que incluso existían empresas sin empleados o con un solo empleado, y todas las funciones esenciales propias de su objeto social se subcontrataban.
Adicionalmente, algunos de quienes proporcionaban ese servicio de outsourcing o subcontratación, utilizaban empresas con atributos fiscales (pérdidas fiscales) que les permitían no pagar impuestos durante varios años y, en algunos casos, utilizaron facturas expedidas por Empresas que Facturan Operaciones Simuladas (EFOS), nulificando de esa manera la carga tributaria en perjuicio del fisco federal.
ANÁLISIS
Notas de actualización
Ante esta situación, el gobierno propone “administrar una vacuna” que puede ser mortal, al prohibir la subcontratación laboral, cuando en mi opinión, debe regularse el régimen de esta misma, reconociendo su necesidad en algunos casos, y combatiendo a los esquemas de simulación y defraudación con la aplicación de la ley.6
Ante la falta de voluntad para hacer respetar el Estado de Derecho, sancionando a quienes hayan actuado ilegalmente a través de esquemas simulados, se pretende subsanar el problema “prohibiendo legalmente” el uso de una figura que, por sí misma, no es ilegal y en ocasiones es necesaria.
Asimismo, debe destacarse la renuencia del gobierno en general –y no me refiero a esta administración sino a las últimas tres al menos–, que ha eludido discutir un tema toral: La forma en la cual participan los trabajadores en las utilidades de las empresas, misma que debe modernizarse en el contexto global que tiene la economía actual.
Al respecto, recuerdo con gusto las clases de Derecho Laboral en la Universidad Iberoamericana del distinguido doctor Baltasar Cavazos Flores, quien afirmaba con absoluta razón que: El exceso de protección conduce, irremediablemente, a la desprotección de la clase trabajadora.
Así ha sucedido con el tema de la PTU que, si bien en su momento fue una conquista laboral, hoy en día requiere una reforma y reenfoque, los cuales propicien la productividad de las empresas y premie a los trabajadores, reconociendo su participación en la generación de las utilidades de las empresas.
La carga de la PTU es una de las razones por las cuales algunos empresarios han recurrido a los esquemas de subcontratación laboral, para poder ser competitivos internacionalmente en la tasa efectiva de gravamen en México, debido a que a la PTU se le ve como un costo equivalente al pago del impuesto sobre la renta (ISR) en la toma de decisiones en relación con el costo y retorno de la inversión por parte de los inversionistas.
Hay diversos ejemplos en los que la empresa técnicamente se encuentra obligada a participar a los trabajadores en las utilidades obtenidas en un año, no obstante que estos no hayan incidido en su generación, como pueden ser, por ejemplo, ganancias cambiarias, la venta de un bien inmueble adquirido años atrás, por solamente mencionar un par de ejemplos.
Sin embargo, discutir un tema sensible como este no es rentable políticamente, y el gobierno evita hacerlo pese a que podría ser una solución de fondo a esa problemática, si se tomaran en cuenta las propuestas que al respecto han hecho los empresarios a través de sus organismos cúpula.
Lo cierto es que esta reforma muy anunciada impactaría significativamente a las empresas, y la solución a la problemática que actualmente afrontan implicará reorganizaciones del grupo a través de la reintegración de trabajadores a las empresas operativas; la celebración y registro de contratos ante las autoridades, respecto a los servicios especializados; el control de los prestadores de servicios, entre muchos otros temas a atender.
Paralelamente a estos retos –no menores–, conviene destacar que México, siguiendo las recomendaciones del comité fiscal de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), incluyó en su legislación, concretamente en el CFF, una nueva obligación a cargo de los asesores fiscales y de los contribuyentes, a partir de 2021, que es la de revelar los denominados esquemas reportables.4
Específicamente se trata de 14 supuestos establecidos en el mencionado CFF, en los cuales se consideran operaciones que pueden llegar a implicar un riesgo de elusión o evasión fiscal por parte de los contribuyentes en perjuicio del fisco federal.
Por esa razón, se establece la obligación de reportarlos a través de una declaración informativa que revele los datos y razones para haber realizado esas operaciones.
Además, la omisión en el cumplimiento de esta obligación de revelación establece sanciones sumamente cuantiosas para los asesores y/o contribuyentes.
Por ello, cualquier reestructuración que se realice por parte de los patrones para dar debido cumplimiento a la nueva normatividad laboral que en su caso se apruebe en torno al régimen de subcontratación laboral, deberá pasar por el tamiz de los 14 supuestos regulados en el CFF.
Adicionalmente, con la finalidad de regular la actuación de los contribuyentes en el diseño de operaciones y celebración de actos jurídicos, se efectuó la incorporación del artículo 5-A al CFF.
En ese precepto se faculta expresamente a las autoridades fiscales para hacer la recaracterización de los actos jurídicos realizados por los particulares, si los efectos o beneficios fiscales superan los beneficios económicos obtenidos por la empresa.
Así, los contribuyentes deberán justificar con base en información contemporánea obtenida al momento de efectuar el o los actos jurídicos, que los beneficios económicos razonablemente esperados exceden los beneficios fiscales obtenidos por tales actos. En caso contrario, las autoridades podrán recaracterizar los actos jurídicos únicamente para efectos fiscales.
Por ello, se vuelve esencial que en las reestructuraciones que las empresas realicen para ajustarse a la nueva normatividad laboral, analicen y documenten estratégicamente las consecuencias fiscales que se generarán a la luz, tanto de la obligación de reportar esquemas, como ante la nueva facultad de recaracterización de operaciones para efectos fiscales con que cuentan las autoridades de la materia.
En ese orden de ideas, la participación de grupos multidisciplinarios para el análisis, diagnóstico, diseño y registro (documentación soporte) de las estrategias que se implementen para ajustarse a la nueva normatividad laboral y fiscal, puede traducirse en una ventaja competitiva para las empresas.
Hoy en día, el compliance legal debe ser parte esencial de la estrategia de negocios, pues ignorarlo es un grave error, con implicaciones legales y económicas nocivas y costosas para las empresas, sus directivos y accionistas.
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